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没有对自由意志和判断能力的运用,就没有所谓的个人自由。
为了保持客观,本文尽量使用媒体上公开的材料,在必要且没有公开材料时才使用访谈材料。[21]腾讯网在转载《南方都市报》的一篇报道时,标题变成了燃烧的真相:今天不拆,明天怎么死都不知道。
因为公共信息就是经由传媒才为公众知悉的,传媒承担对信息的收集与公布,这在一定程度上决定了哪些议题和建议能够进入公共领域。[46]各种政治力量都试图操纵市民社会中的机构和组织,大力传播其世界观和思想体系,使广大民众将它们当作常识而接受,从而自愿地赞成和拥护。很多媒体在转载失实报道时,还专门选择了不能再现真实现场的模糊远景或黑白照片。媒体为何故意忽略甚至歪曲某些事实?是否有制造工作人员不但不救人反而阻止钟家救人的假象,以获得公众对政府的恶感,从而误导舆论的嫌疑? 3.现场照片从哪里来?各种媒体刊用了十多张现场照片,却没有一家媒体说明其具体来源。遗憾的是,目前中国的不少传媒未能较好地履行责任,未能恪守公共准则和专业操守,扮演恰当的角色。
但有时无论多高的补偿,也可能有少数人不接受,他们希望得到更多。[3]参见王启梁:《网络时代的民意与法律应有之品性从躲猫猫事件切入》,载《法商研究》2009年第4期。{1}创立之初,法律多元论主要关涉殖民、后殖民社会,以社会科学家的经验研究为代表,其任务是描述和分析非国家法秩序与国家法秩序的共存问题。
法律理论家则致力于建立普遍的、一般的法律理论,而国家与法律同构的观念扎根于这种源自法律实证主义的一般法理学传统。在法律理论家眼中,基本概念的分析和界定是推导命题、建构一般性法律理论的出发点,任何法律规范,甚至整个教义学体系都是由基本概念推导而来。晚近法律多元论繁荣发展的背后暗藏着三重困境: 即整合、定位以及划界问题。因此,在事实中得到人们遵守的、维持特定地区秩序的情境中的法不一定都是法律,法律理论家只把经过一般化、概念化或者制度化,且被国家所承认的规范视为严格意义上的法律规范。
{6},{2} 这类经验研究强调多重法律秩序、法律体系和法律义务存在的事实,并试图从事实中提炼出适当的理论构想,从而反馈给法律实践。然而,在 20 世纪 90 年代中期,法律多元出现新的动向: 晚近全球化浪潮席卷各民族国家,法律多元冲出民族国家界限,游走于地方、国家与全球三个层面,并与全球经济网络、跨国法、全球治理、新社会运动联系紧密。
{15}53-98因此,法律多元论若要走出整合困境,必须处理法律的事实之维与规范之维的张力,必须处理前者的多样性与后者的统一性之间的张力,而且还必须在根本上说明法律的正当性来源。第一、事实之维与规范之维的整合。在哈特的《法律的概念》出版后的30年里,一般法理学的研究范围基本上限于以分析法学为主导的各种争论,{19}{20}而退宁晚近以来倡导的一般法理学,以一种更具包容性的全球视角重新拓展了该研究的领域。我们也应清醒认识法律多元论的不足。
但是,一般法理学世界法律地图或研究框架回避了任何的法律正当化问题,{23}241法律多元论始终是一种纯粹描述性或分析性的工具,而缺乏对更深层的社会和政治问题的思考。(二) 法律多元论的启示 在社会科学的影响下,法律多元论作为法人类学、法社会学的一个分支而出现,并对西方传统法学构成了挑战,而且在一定程度上改变人们看待法律的方式。不过,穆尔、格里菲斯、梅丽等学者继承了埃利希的遗产,穆尔虽主要从社会人类学研究中提炼出半自治社会领域的概念,但其核心在于从经验层面上证明非国家法与国家法的竞争与互动; 格里菲斯的法律多元论社会科学视角/法学视角的区分实质上是社会科学化的法学,或社会科学化的法律多元论基础上的划分,所谓法学视角是社会科学之内持国家中心主义意识形态的一类; 梅丽的规范秩序互动本质上也是埃利希的三种法秩序互动的一种新版本。法律理论家一般站在法律的规范论或规则论的立场,并企图以此涵盖法律在社会生活中的复杂性与多样性。
【摘要】现代法律多元论是法的社会科学研究反叛传统西方法学的产物,同时也是各领域学者对法律现代性反思的结果,它经过近百年的发展,至今已形成颇具影响力的一套话语。而此前限于民族国家,以国家法体系作为参照系来分析异质性社会的法律多元论迎来了新的挑战和机遇。
{7}57 -58穆尔的成果表明,非国家法制与官方或国家的法制之间是一种竞争与互动的关系,无论在非洲社会还是在现代社会,前者在一些特定领域中也可能决定后者。法律理论家把法律多元理解为一种规范的多元,或者将法律多元论看作是理解与国家无关联的法律规范与制度的方法。
法律多元论最初以 20 世纪中期的法律与发展运动为主要背景,欧美国家的法律输出改变了原有的殖民、后殖民社会的多元法律状况,也推动了引入先进法律的非殖民社会的法律改革。全球法律多元论借助于世界体系等理论资源,强调从地方、国家、全球三个层面的互动来看待法律多元。实际上,社会科学路径与法学路径关注的都是实际存在的法律,但两者的根本差异在于,前者强调法律秩序存在的事实,与之相对立的是某种秩序理想; 后者以实在法为界,致力于法律应然( legal ought) ,并与道德应然(moral ought)相对立。法律既有其作为社会事实的面向,也有其作为社会规范的面向。第四、社会科学路径( 以社会学、人类学为代表)。伴随着全球化的影响以及法律全球化研究的深入,法律多元论者的视域不再局限于某一区域或者某一国家,而转向地方、国家与全球三个层面的互动关系,由此形成一股全球法律多元论的浪潮。
社会学家与人类学家从田野调查与事实分析中寻求多种规范性秩序并存与竞争的根据,反对国家中心主义法律观,强调法律秩序的地方性及其相对于国家法秩序的自治性。{21}18-24塔马纳哈在其新近论文中指出,一般法理学实际上在内部分化为法哲学家与法律理论家两派,且两派之间有存在着紧张关系。
在韦伯传统下,当代社会理论家哈贝马斯的商谈法哲学理论或许能够为法律多元走出困境提供重要启示。而晚近国家法体系内部与外部的异质性矛盾日益凸显,以塔马纳哈、退宁等为代表的法律理论家也积极参与到法律多元的讨论中。
以包容性国家法体系中心论替代排他性国家法体系中心论,从而解决定位问题; 以法律多元论作为一般法理学的构成性要素来回应定界问题。社会科学路径的研究领域经历过两次重要转变:(1)由殖民、后殖民社会的法律多元拓展到包含欧美国家在内的世界范围内的法律多元。
他们认为,只有国家制定或承认的、制度化的、由国家强制力保障的法才是严格意义上的法律,而其他形式的法都是有待国家承认的准法,或者根本上不属于法的范畴,国家法体系/秩序无疑在社会中占据中心和支配地位。{8}但是,强调法的事实之维的多样性很容易导致议题分散和概念混乱。埃利希认为,当时的法学( 由罗马法演变而来) ———以法律教义学为核心的实用法学倾向脱离了现实,缺乏对事实的科学观察,司法实践被国法观念所支配,非国家法被排斥在法律领域之外。20 世纪 90 年代以来,世界范围内以及各国家法体系之内的法律之异质性矛盾与日俱增,法律多元论的现实意义进一步凸显,一些法律理论家开始关注法律多元。
退宁进一步指出,法律多元只不过是规范多元的一种,或者社会事实的法律多元的理想类型,但作为事实的法律多元暗含着国家的非中心地位,甚至国家不重要的命题,这种法律多元论对国家政策与制度设计几乎没有起到指导作用。在社会科学家看来,法律是一种用以维持社会秩序的特殊社会规范,或者社会控制的重要手段,而要想切实了解异质性社会的法律多元状况,就必须在经验层面以定量或定性的科学方法观察和描述情境中的法。
有学者以国家法中心主义意识形态来解释类似的两种路径之间的差异,{9}3-7但这种模糊的意识形态因素很难从根本上说明国家法体系在法律多元论中的具体作用和地位,因为国家在社会治理方面的特殊性及其对暴力机器的垄断,国家法体系始终是其他法律秩序的重要参照系和制约因素。在全球化时代,所谓现代社会的法律及其秩序远远不是人们想象中的普遍同质和整齐划一的形象,法律多元无处不在。
(英)威廉·退宁: 《法律散播:一个全球的视角》,魏磊杰译,载高鸿钧、聂鑫主编:《清华法治论衡》(第14辑),清华大学出版社2011 年版。3. 双重视角—多维分析的综合———韦伯传统 韦伯分别从法学与社会学两种视角来描述、分析和解释法律的历史与现状,他既作为参与者体验法律与法学发展的内在理路,又作为观察者描述和解释这段发展历程,这种法律社会学将始终与其行动理论、支配社会学、经济社会学处于相互关联的综合分析之中,即一种双重视角—多维分析的研究。
(2)由研究非国家法秩序/体系对国家法秩序/体系的依附关系转变为( 世界) 社会中的多元法律秩序/体系的互动与竞争关系。现代法律多元论是法的社会科学研究反叛传统西方法学的产物,同时也是各领域学者对法律现代性反思的结果,它经过近百年的发展,至今已形成颇具影响力的一套话语。第三、国家法体系去中心化VS国家法体系中心论。最后,法律多元论对法治既有积极作用,也有消极作用。
唯有如此,法律多元论在实践中的优势方以凸显: 在国家层面,它反对民族国家对法律和法律话语的垄断,维护少数人的权益,刺激民族国家法律系统,使其考虑更广泛的多元性与差异性,并为国家治理提供多样化的观察视角; 在全球层面,它反对霸权国家对法律话语的垄断,其研究成果为边缘、半边缘,以及后发国家提供可供参考的法制建设路径。法律多元被视为政治权威多元或主权多元的产物,这种在政治思想的脉络中探讨法律多元观念的进路以基尔克、拉斯基等人为代表。
在韦伯看来,在近代西方社会秩序的正当性基础来源于理性基础上的合法性,而实在法之所以是正当的,是因为它们被认为是合法的,即它产生于当事各方的自愿同意,而且是由某个被认为具有正当性、因而应服从的权威所强加的。例如,安妮·格里菲斯等人的空间全球法律多元论、治理之法,迈克尔斯等人的跨国法研究等等[6]。
就此而言,韦伯的理论在一定程度上克服了埃利希传统与一般法理学传统的缺陷,但其在法律正当性等问题上的矛盾却难以令人满意。于法律多元而言,作为一种基于法理型统治的、稳定的、促进经济发展的法律类型,形式理性法是现代法律的趋势,但由此构成的法律体系并不是唯一的法律体系。